É possível invocar a prática de ato infracional para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas?
Para o STJ, o histórico de ato infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em apuração.
De acordo com a Terceira Seção, embora atos infracionais praticados na adolescência não constituam crime na acepção jurídica do termo, não se pode ignorar que eles são contrários ao Direito e implicam, sim, consequências jurídicas, inclusive a possibilidade de internação do menor.
Diante disso, não se vê óbice a que a existência de atos infracionais possa, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerada elemento apto a evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas, até porque esses atos não estarão sendo sopesados para um agravamento da pena do réu, mas para lhe negar a possibilidade de ser beneficiado com uma redução em sua reprimenda.
Nesse compasso, os atos infracionais pretéritos podem afastar o redutor não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador - quais sejam, a primariedade e a existência de bons antecedentes -, mas pelo descumprimento do terceiro requisito exigido pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades criminosas.
Para tanto, é necessário que, no caso concreto, se analise: 1º) se o ato infracional foi grave; 2º) se o ato infracional está documentado nos autos; 3º) a distância temporal entre o ato infracional e o crime que deu origem ao processo no qual se está a decidir sobre a possibilidade de incidência ou não do redutor, ou seja, se o ato infracional não está muito distante no tempo.
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