A norma do art. 37, inciso V, da CF é de eficácia plena, contida ou limitada? É de caráter Nacional ou essa competência legislativa pertence à unidade federativa em que se insere o cargo em comissão?
A norma do art. 37, inciso V, da CF (“V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”) é de eficácia plena, contida ou limitada? A lei nela referida é de caráter nacional, a ser editada pelo Congresso Nacional, ou essa competência legislativa pertence à unidade federativa em que se insere o cargo em comissão?
Função de confiança não se confunde com cargo em comissão, conquanto sejam conceitos próximos. Como ponto em comum, tanto as funções de confiança quanto os cargos em comissão somente podem ser criados por lei e se destinam exclusivamente às atribuições de direção, chefia e assessoramento.
Como diferença, as funções de confiança são ocupadas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos (ou seja, aprovados em concurso público), ao passo que os cargos em comissão podem ser ocupados por qualquer pessoa, servidor público ou não, cabendo à legislação ordinária estabelecer os casos, condições e percentuais mínimos de cargos comissionados destinados aos servidores de carreira (CF, art. 37, V).
Ao julgar a ADO 44, o STF definiu que cabe a cada ente federado definir as condições e percentuais mínimos para o preenchimento dos cargos em comissão por servidores de carreira, a depender de suas necessidades burocráticas. Por isso é que se reconheceu não haver omissão legislativa nem inércia do legislador ordinário quanto à edição de lei nacional que discipline a matéria do inciso V do art. 37 da CF, até porque eventual lei nacional que disponha sobre os casos, condições e percentuais mínimos de cargos em comissão afrontaria a autonomia e a competência de cada um dos entes da Federação para tratar do tema e adequar a matéria às suas específicas necessidades.
Além disso, o STF indicou que o dispositivo hospedado no art. 37, V, da CF encerra norma constitucional de eficácia contida (a qual, na clássica classificação de José Afonso da Silva, é aquela em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer).