STF, AP 1044. “Caso Daniel Silveira”. Imunidade parlamentar. Liberdade de expressão. Limites. Lei de Segurança Nacional. Coação no curso do processo. Dosimetria da pena. Efeitos da condenação. Perda do mandato.
Situação Fática: O deputado federal Daniel Silveira foi acusado pelo Procurador-Geral da República de cometer crimes contra a segurança nacional (Lei 7.170/1983) e de coação no curso do processo (CP, art. 344) em razão de atentar contra o Poder Judiciário, ameaçar ministros do Supremo Tribunal Federal e de incitar - por meio, sobretudo, do uso de redes sociais - à prática de violência contra tais magistrados.
Controvérsia: As palavras proferidas pelo deputado em suas redes sociais são alcançadas pela imunidade material (CF, art. 53, caput) e pelo direito à livre manifestação do pensamento (CF, art. 5º, IV) ou, ao revés, é cabível a sua responsabilização criminal?
Decisão: Para o STF, houve extrapolamento dos limites constitucionais que condicionam o exercício legítimo da imunidade parlamentar e do direito à livre manifestação do pensamento, o que autoriza a responsabilização criminal do parlamentar.
Fundamentos: Segundo entendeu o Supremo, a garantia constitucional da imunidade parlamentar incide apenas sobre manifestações proferidas no desempenho da função legislativa ou em razão desta, não sendo possível utilizá-la como escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas.
Ademais, a Constituição garante a liberdade de expressão, mas com responsabilidade, não podendo ser usada para a prática de atividades ilícitas ou para a prática de discursos de ódio, contra a democracia ou contra as instituições.
Nesse cenário, justifica-se a repressão pelo aparato jurídico-penal de manifestações proferidas em redes sociais que objetivem a abolição do Estado de Direito e o impedimento, com graves ameaças, do livre exercício de seus poderes constituídos e de suas instituições.
Outrossim, pontuou-se que a revogação da Lei 7.170/83 (que trazia os antigos “crimes contra a segurança nacional”) pela Lei 14.197/21 (que introduziu no Código Penal o seu Título XII, tipificando os crimes contra o Estado Democrático de Direito) não implicou abolitio criminis, notadamente quando as condutas nela reprimidas continuaram sendo enquadradas infrações penais após o advento do novel Diploma.
Houve, em realidade, continuidade normativo-típica, particularmente, no caso, em relação aos crimes do art. 23, IV, c/c art. 18 da Lei 7.170/83 (que encontram correspondência no novo art. 359-L do CP) e do art. 23, II, da mesma Lei (cuja conduta continua sendo tipificada no art. 286, parágrafo único, do CP).
Partindo-se dessas premissas, o réu foi absolvido quanto ao crime inscrito no art. 23, II, da Lei 7.170/83 (art. 286, parágrafo único, do CP), por ausência de provas suficientes à condenação, mas condenado pelo cometimento dos crimes de coação no curso do processo (por três vezes, em continuidade delitiva – arts. 344 c/c art. 71 do CP) e de incitação à prática de crimes contra o Poder Judiciário e seus membros, atentando contra estes mediante violência ou grave ameaça (por duas vezes, em continuidade delitiva – art. 23, IV, c/c art. 18 da Lei 7.170/83, na forma do art. 71 do CP, em ultra-atividade da lei penal mais benéfica, já que maior a pena cominada pelo novo tipo penal do art. 359-L do CP).
Na dosimetria da pena, chegou-se a um total de 8 anos e 9 meses de reclusão e multa no valor atual de aproximadamente R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais), tendo sido decretada, ainda, a perda do mandato parlamentar (prestigiando-se a corrente jurisprudencial segundo a qual, se réu terá que ficar por mais de 120 dias em regime fechado, a perda do mandato é decorrência da aplicação do art. 55, III, da CF - deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer).
De outro lado, cumpre frisar que o Presidente da República concedeu graça (ou indulto individual) a Daniel Silveira mediante decreto datado de 21/04/2022.
Sabe-se que a competência para conceder indulto (individual ou coletivo) é do Presidente da República (CF, art. 84, XII), o qual pode delegá-la a Ministro de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União (CF, art. 84, parágrafo único), cuidando-se de competência eminentemente discricionária.
Discricionariedade, é cediço, não significa poder absoluto, algo incompatível com um Estado de Direito.
Daí a primeira indagação a se fazer: quais são as limitações constitucionais à concessão do instituto jurídico em tela?
Como limitação expressa a essa competência do Presidente da República, o Texto Constitucional prevê que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” (CF, art. 5º, XLIII).
Nessa toada, o art. 2º, I, da Lei 8.072/90 estipula que os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça e indulto (sendo pacífico que não há qualquer inconstitucionalidade em o legislador ter incluído nessa vedação, ao lado da anistia e da graça, o indulto, que, na verdade, é o gênero do qual são espécies o indulto individual – ou graça – e o indulto coletivo).
Fora dessa limitação constitucional expressa, o STF, ao julgar a ADI 5874, apontou outras restrições (“limitações implícitas’) que condicionam o exercício dessa competência presidencial e autorizam, por conseguinte, o respectivo controle jurisdicional.
Sobre o ponto, sobreleva destacar o seguinte trecho do voto do Min. Alexandre de Moraes nessa ADI:
“Também o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já reconheceu como limitação constitucional implícita, no julgamento da EXT 1435/DF (2 Turma, j. 29/11/2016), de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, a concessão de indulto a crimes objeto do pedido extradicional, salientando que: ‘O exercício da clemência soberana do Estado não se estende, em nosso direito positivo, aos processos de extradição, eis que o objeto da indulgentia principis restringe - se, exclusivamente, ao plano dos ilícitos penais sujeitos à competência jurisdicional do Estado brasileiro’.
Na doutrina mais atual, HORACIO ROSATTI exclui da possibilidade de indulto também os crimes de "lesa humanidade", cuja persecução o Estado obrigou-se por compromissos internacionais (Tratado de Derecho Constitucional, tomo II, 2. ed., Buenos Aires, 2017, RubinzalCulzoni Editores, p. 393/394).
Assim, apesar de o indulto ser ato discricionário e privativo do Chefe do Poder Executivo, a quem compete definir os requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade, não constitui ato imune ao absoluto respeito à Constituição Federal e é, excepcionalmente, passível de controle jurisdicional.
Esse exercício de hermenêutica, conforme tenho defendido academicamente ao comentar o artigo 5º, inciso XLIII, leva-nos à conclusão de que compete, privativamente, ao Presidente da República conceder indulto, desde que não haja proibição expressa ou implícita no próprio texto constitucional, como ocorre em relação aos crimes hediondos e assemelhados, para quem a própria Constituição Federal entendeu necessário o afastamento das espécies de clemencia principis (Constituição do Brasil Interpretada. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2003).
Portanto, em relação ao Decreto Presidencial de Indulto, será possível ao Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clemencia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal (GEORGES VEDEL. Droit administratif.
Paris: Presses Universitaires de France, 1973. p. 318; MIGUEL SEABRA FAGUNDES. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 131).
A concessão de indulto, mesmo tendo caráter discricionário quanto ao mérito, está vinculada ao império constitucional, pois, como muito bem ressaltado por JACQUES CHEVALLIER, “o objetivo do Estado de Direito é limitar o poder do Estado pelo Direito” (L’Etat de droit. Paris: Montchrestien, 1992. p. 12).
O Estado de Direito exige a vinculação das autoridades ao Direito (KARL LARENZ. Derecho justo: fundamentos de ética jurídica.
Tradução de Luis Díez-Picazo. Madri: Civitas, 1985. p. 154), e, portanto, o Presidente da República, ao editar o Decreto de Indulto, deve respeito às exigências constitucionais.
Assim como nos demais atos administrativos discricionários, como apontado por VEDEL, há a existência de um controle judicial mínimo, que deverá ser sob o ângulo de seus elementos, pois, embora possa haver competência do agente, é preciso, ainda, que os motivos correspondam aos fundamentos fáticos e jurídicos do ato, e o fim perseguido seja legal (GEORGES VEDEL. Droit administratif. Paris: Presses Universitaires de France, 1973. p. 320).
O Poder Judiciário deve exercer somente o juízo de verificação de exatidão do exercício de oportunidade perante a constitucionalidade do Decreto de Indulto. (...)
“(...) A análise da constitucionalidade do Decreto de Indulto deverá, igualmente, verificar a realidade dos fatos e também a coerência lógica da decisão discricionária com os fatos. Se ausente a coerência, o indulto estará viciado por infringência ao ordenamento jurídico constitucional e, mais especificamente, ao princípio da proibição da arbitrariedade dos poderes públicos que impede o extravasamento dos limites razoáveis da discricionariedade, evitando que se converta em causa de decisões desprovidas de justificação fática e, consequentemente, arbitrárias (TOMAS-RAMON FERNÁNDEZ. Arbitrariedad y discrecionalidad. Madri: Civitas, 1991. p. 115).
A opção conveniente e oportuna para a edição do Decreto de Indulto deve ser feita legal e moralmente pelo Presidente da República, e somente sua constitucionalidade deve ser apreciada pelo Poder Judiciário, conforme teoria já consagrada em relação a todos os atos discricionários do Poder Público (RENÉ CHAPUS. Droit administratif général 6. ed. Paris: Montchrestien, 1992, t. 1, p. 775).
Esta SUPREMA CORTE tem o dever de analisar se as normas contidas no Decreto de Indulto, no exercício do caráter discricionário do Presidente da República, estão vinculadas ao império constitucional.”
Em relação à legalidade (sentido lato) do polêmico Decreto de 21 de abril de 2022 – que concedeu “graça constitucional a Daniel Lúcio da Silveira, Deputado Federal, condenado pelo Supremo Tribunal Federal, em 20 de abril de 2022, no âmbito da Ação Penal nº 1.044, à pena de oito anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado” -, há bons argumentos tanto a favor quanto contra o reconhecimento de sua legitimidade.
De nossa parte, entendemos que, juridicamente, o ato em foco não se compatibiliza com a ordem constitucional inaugurada em 1988.
Ainda que seja inquestionável a discricionariedade do Presidente da República na concessão da indulgentia principis, impende frisar que não há qualquer dúvida sobre a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle jurisdicional em torno da observância das limitações explícitas e implícitas que condicionam o exercício dessa competência presidencial, conforme tem sido destacado, há muito, pela jurisprudência do STF.
Aliás, a doutrina administrativista e constitucionalista brasileira – outro não sendo o cenário no direito comparado - não tem qualquer dissonância quanto à possibilidade de que haja o controle jurisdicional mesmo em se tratando de atos discricionários.
Não cabe ao Poder Judiciário, é certo, substituir-se ao Presidente da República na apreciação da conveniência e oportunidade (mérito do ato administrativo) de se conceder o indulto (individual ou coletivo) ante certa situação concreta, sob pena de violação ao princípio da separação de Poderes (CF, art. 2º); lado outro, revela-se indiscutível o dever-poder das autoridades jurisdicionais, caso provocadas (como já o foram, por meio de ADPF’s), analisarem a presença dos pressupostos para que esse juízo de conveniência e oportunidade se implemente de forma válida, particularmente no que tange à observância das limitações constitucionais expressas e implícitas ao exercício dessa competência presidencial.
Nesse compasso, é oportuno ter presente que a graça fora concedida diante de uma condenação operada em julgamento por ampla maioria (10 x 1; somente o Min. Nunes Marques propugnou pela absolvição; o Min. André Mendonça votou pela condenação, ainda que divergindo em parte do Relator) dos Ministros da mais alta Corte do País e envolve o reconhecimento da prática de crimes contra o Estado Democrático de Direito e de coação contra Ministros do próprio Supremo Tribunal Federal na condução de procedimentos criminais.
Nos “considerandos” que motivaram a edição do famigerado decreto, constou que o indulto se deveu ao fato de que “a sociedade encontra-se em legítima comoção, em vista da condenação de parlamentar resguardado pela inviolabilidade de opinião deferida pela Constituição, que somente fez uso de sua liberdade de expressão”.
Mesmo em se tratando de atos discricionários, “uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou, ainda quando a lei não haja expressamente imposto a obrigação de enunciá-los, o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam”, segundo ensina o mestre Celso Antônio Bandeira de Mello. Trata-se da decantada teoria dos motivos determinantes – unanimemente reconhecida pela doutrina pátria, de ontem e de hoje -, pela qual “a invocação de ‘motivos de fato’ falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 18 ed., p. 374).
Parece-nos bastante discutível a veracidade da afirmação de uma realidade fática em que “a sociedade encontra-se em legítima comoção, em vista da condenação de parlamentar resguardado pela inviolabilidade de opinião deferida pela Constituição, que somente fez uso de sua liberdade de expressão”, ainda mais em se sabendo que o decreto que concedera a graça constitucional veio à baila apenas alguns punhados de horas após o julgamento da ação penal pelo plenário do STF.
A par disso, o “somente fez uso de sua liberdade de expressão” remete a uma análise jurídica cuja palavra final toca constitucionalmente ao Poder Judiciário, e representa o próprio cerne do julgamento, o que, pelo princípio da separação de Poderes (CF, art. 2º), não poderia servir de motivo legítimo para a edição do decreto de clemência estatal. De outro lado, a íntima relação pessoal e política entre a autoridade que editara o ato e o seu beneficiário, somada a esse açodamento na sua edição, transparece o desvio de finalidade (détornement de pouvoir) na sua prática e não se compatibiliza com a moralidade administrativa (CF, art. 37).
De todo modo, tornamos a repisar que, a nosso sentir, são defensáveis ambas as posições.
Nosso intento era trazer luzes para o problema e fornecer subsídios para que cada um possa ampliar os seus conhecimentos jurídicos na matéria. Para finalizar, aclaramos alguns pontos adicionais:
a) embora haja doutrinadores que defendam a impossibilidade de concessão do indulto (individual ou coletivo) antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há óbice para que seja outorgado antes mesmo do trânsito em julgado. Afora ser corriqueira a edição de decreto de indulto natalino contemplando hipóteses em que dispensado o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, na própria ADI 5874, acima aludida, essa orientação foi corroborada. Vale, a respeito, destacar trecho do voto do Min. Gilmar Mendes: “Na doutrina, afirma-se: ‘verificamos a possibilidade de se receber o indulto antes do trânsito em julgado’ (RIBEIRO, Rodrigo. O indulto presidencial: origens, evolução e perspectivas. RBCCrim, v. 23, n. 117, nov./dez. 2015. p. 428). Ou seja, não há óbice para que o indulto seja aplicado antes do trânsito em julgado do processo. (...) Conforme já afirmado, a concessão do indulto é prerrogativa do Presidente da República que possui impactos no exercício da pretensão punitiva pelo Estado, podendo ter consequências em qualquer fase da persecução penal. Trata-se de mecanismo de gestão do sistema penal, com impactos em questões penitenciárias e de política criminal em sentido amplo”;
b) não vemos nenhuma ilegalidade na concessão da graça à míngua de prévio requerimento do interessado. A uma, porque o art. 734 do CPP autoriza expressamente a sua concessão de ofício pelo Presidente da República. A duas, porque entendemos que não há nenhuma incompatibilidade entre esse art. 734 do CPP e os dispositivos legais da Lei de Execução Penal que disciplinam a matéria. A três, porque, mesmo que se queira entender que os preceitos do CPP concernentes ao indulto e a graça teriam sido revogados tacitamente (em bloco) pela LEP, o fato de esta não prever expressamente a possibilidade de concessão de tais benesses ex officio não significa que haveria impedimento legal a tanto, máxime em se considerando que se trata de institutos que somente podem favorecer o acusado, nunca prejudicá-lo;
c) em que pese se saiba que “O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais.” (Súm. 631 do STJ), o fato de o benefício ter sido concedido antes do trânsito em julgado afasta a aplicabilidade de quaisquer efeitos da decisão condenatória, inclusive a suspensão dos direitos políticos que adviria da “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos” (CF, art. 15, III). Nada obstante, a Lei da Ficha Limpa (LC 135/10), cumpre lembrar, reputa inelegível, para qualquer cargo, os que forem condenados, em decisão transitada em julgado OU PROFERIDA POR ÓRGÃO JUDICIAL COLEGIADO, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, por crimes contra a administração pública (LC 64/90, art. 1º, I, ‘e’, 1), hipótese que se aplica ao réu Daniel Silveira mercê da condenação, por órgão judicial colegiado, pela prática do crime de coação no curso do processo (CP, art. 344), que se insere no Título XI do Código Penal (“DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA”). Assim, embora não se possa cogitar em suspensão dos direitos políticos sem que tenha ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (CF, art. 15, III), a causa de inelegibilidade em foco incide em relação ao deputado Daniel Silveira.
Abaixo, você pode conferir a explicação desse julgado em vídeo: