STF, RHC 178512. Porte de drogas para consumo próprio e reincidência.
Situação Fática: Mari Juana foi condenada pela prática do crime de porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06).
Após o trânsito em julgado dessa condenação, e dentro do prazo previsto no art. 64, I, do CP, cometeu o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06).
Controvérsia: A condenação pela prática do crime de porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06) forja reincidência? Ou seja, pode ser considerada para reconhecer alguém como reincidente, por ter cometido novo crime?
Decisão: Para o STF, viola o princípio da proporcionalidade a consideração de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei 11.343/06 (“porte de droga para consumo pessoal”) para fins de reincidência.
Fundamentos: O delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 não comina pena privativa de liberdade, limitando-se a prever as sanções de “advertência sobre os efeitos das drogas” (inc. I), “prestação de serviços à comunidade” (inc. II) e “medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo” (inc. III).
Nada obstante, é firme o entendimento do STJ e do STF no sentido de que se trata de autêntico crime, não tendo havido descriminalização da conduta, mas, sim, mera despenalização, ou seja, retirada da possibilidade de prisão do condenado, com o objetivo de evitar a estigmatização do usuário de drogas.
Em que pese se trate de crime, o Supremo entendeu que não se afigura razoável permitir que uma conduta que não pode, em hipótese alguma, ensejar a imposição de prisão possa dar azo à posterior configuração de reincidência.
Nisso se alinha ao posicionamento pacífico do STJ, para quem, se nem mesma uma condenação por prática de contravenção penal à qual cominada a pena de prisão simples (lembre-se que a Lei de Contravenções Penais – Decreto-Lei 3.688/41 contempla a pena de prisão simples) pode forjar reincidência para quem venha a cometer ulterior crime (isso porque o art. 63 do CP fala em “crime anterior”, não se podendo realizar analogia in malam partem), a fortiori (com mais razão) não se pode cogitar que uma conduta à qual não se comina sequer prisão simples (art. 28 da Lei 11.343/06) possa ser considerada para fins de reconhecimento da reincidência.
Abaixo, você pode conferir a explicação desse julgado em vídeo: