Acordo de não persecução penal. Aplicabilidade a fatos anteriores à Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), desde que não recebida a denúncia. STJ, Quinta Turma, HC 607.033.
Pessoal, agora vamos comentar uma interessante decisão do STJ sobre o novo acordo de não perspecução penal.
Definiu a Quinta Turma do STJ que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), desde que não recebida a denúncia. Na mesma senda, aliás, tem caminhado a jurisprudência da Primeira Turma do STF.
De nossa parte, cremos ser muito difícil uma reviravolta jurisprudencial na matéria. Por quê, professor?
É que o ANPP, de fato, tem contornos marcadamente processuais, o que induz à sua aplicabilidade imediata (CPP, art. 2º). E, por mais que se queira enxergar uma natureza mista no instituto — no que também teria uma índole penal ao respingar no ius puniendi estatal, máxime por ensejar a extinção da punibilidade, a teor do art. 28-A, § 13º —, fato é que sua existência somente beneficia o investigado, o que reforça a sua aplicabilidade mesmo a situações fáticas ocorridas antes da previsão do instituto.
Como se percebe, essa solução apresentada pelo STJ é bastante sólida. E o tema, notadamente por envolver um instituto novo e de grande alcance prático, é bem importante. Por isso, é altamente provável a sua cobrança em provas.
Por sinal, precisamente por se tratar de um instituto novo e de grande interesse prático, traçarei, para vocês, alguns pontos que reputo importantes para a boa compreensão da matéria.
Por influxo da ideia de Justiça Penal consensual e consequente mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, o acordo de não persecução penal — inspirado no plea bargain do direito norteamericano — foi introduzido em nossa experiência jurídica, inicialmente, com a Resolução n. 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público.
Outros institutos associados à consensualidade no direito penal já haviam sido introduzidos em nosso ordenamento jurídico há muito tempo. Basta lembrar, a propósito, da transação penal (para infrações penais de menor potencial ofensivo), da suspensão condicional do processo (crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano) e da colaboração premiada (utilizada, na prática, para crimes mais graves). Por que, então, mais uma forma de instrumentalizar o consensualismo no processo penal? O acordo de não persecução penal — pode-se dizer para fins didáticos — veio para colmatar uma lacuna atinente à aplicabilidade de um instituto consensual para crimes de “médio potencial ofensivo”.
A grande polêmica que se instaurou ao redor da Resolução n. 181/2017 dizia respeito, sobretudo, ao fato de o acordo de não persecução penal não ter sido introduzido por lei, mas via Resolução do CNMP, no que estaria sendo violada a competência da União para legislar sobre direito processual penal (CRFB, art. 22, I). Esse, por sinal, foi um dos principais argumentos levantados nas ADIs 5.790 e 5.793, ajuizadas, respectivamente, pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) e pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra a aludida Resolução.
Sob o ângulo formal, esse argumento de inconstitucionalidade foi superado com a superveniência da Lei 13.964/2019, no que introduziu e disciplinou o acordo de não persecução penal no seio do CPP.
Conquanto também se ventilem argumentos na trilha de uma pretensa inconstitucionalidade material desse instituto consensual, cremos que não há qualquer incompatibilidade com a CRFB. Aliás, é de se notar que, ao contrário da Constituição italiana, a CF/88 sequer traz expressamente o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública; de todo modo, mesmo que se o enxergue implícito na Carta Magna, isso não lhe outorga ares de intocabilidade, certo que não existem princípios absolutos. Sua ponderação com os princípios da efetividade da tutela penal, da celeridade e da eficiência da Administração Pública não merece ser ignorada. Nesse compasso, temos para nós que o instituto do acordo de não persecução penal traduz objetivos que se harmonizam plenamente com a CF/88, devendo ser prestigiada, portanto, a inovação intentada pelo legislador infraconstitucional.
Dois são os requisitos básicos para que se possa falar em acordo de não persecução penal:
a) não ser caso de arquivamento do inquérito policial (ou de outros elementos informativos de mesma natureza investigativa);
b) ter o investigado confessado, formal e circunstancialmente, a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos (para aferição da pena mínima cominada ao delito, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto).
Presentes esses requisitos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
a) reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
b) renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
c) prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do CP;
d) pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do CP, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
e) cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
É importante notar que há vedações à celebração do acordo de não persecução penal. Efetivamente, não será aplicável o acordo de não persecução penal:
a) se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais (art. 76 da Lei 9.099/1995);
b) se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
c) ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e
d) nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
Fora de tais hipóteses legais proibitivas, e atendidos os pressupostos acima esquadrinhados, será cabível o acordo de não persecução penal. Lembre-se, porém, de que a formalização do acordo de não persecução penal pressupõe seja “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”, o que confere certa margem de discricionariedade regrada ao Ministério Público.
Quanto às regras procedimentais, importa frisar que o acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. No caso de recusa do Ministério Público em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 do CPP.
Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
Nesse andamento, o juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, hipótese em que será cabível a interposição de recurso em sentido estrito (cf. inciso XXV do art. 581 do CPP, incluído pela Lei 13.964/2019). Lado outro, se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor; o juiz poderá recusar homologação à proposta quando não for realizada essa adequação, hipótese em que também será cabível a interposição de recurso em sentido estrito (cf. inciso XXV do art. 581 do CPP, incluído pela Lei 13.964/2019). No mais, aclare-se que, se recusar a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.
Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. Frise-se que a vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal. No mais, cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção da punibilidade.
Por outro lado, se descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. Lembre-se, nesse sentido, que não corre a prescrição enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal. Registre-se, por oportuno, que o descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. Além disso, note-se que a vítima deverá ser intimada do descumprimento do acordo de não persecução penal.
Por fim, é importante enfatizar que a celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para fins de verificação sobre se o agente já fora beneficiado nos 5 anos anteriores ao cometimento da infração em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo (cf. inciso III do § 2º do art. 28-A).
Abaixo, você pode conferir a explicação desse julgado em vídeo:
Discorri, sobre o instituto, em nossa obra “Pacote Anticrime — Comentários à Lei 13.964/2019” (TEIXEIRA, Gabriel Brum. 1. ed. Brasília/DF: Emagis Cursos Jurídicos, 2020, pp. 80-87).
É de se observar, a propósito, que a nomenclatura adotada pela legislação brasileira é exatamente a mesma perfilhada por alguns Estados norte-americanos (non-prosecution agreement), sendo também utilizadas, para situações similares, as denominações non-prosecution adjudication, deferred prosecution agreement, dentre outras.
Cujo art. 112 prevê expressamente que “O Ministério Público tem a obrigação de exercer a ação penal”.
Cf. art. 28-A, caput, do CPP. Gize-se que a transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995) e a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995) também pressupõem que não seja caso de arquivamento do inquérito policial.
Note que, diversamente do que se dá no acordo de não persecução penal, tanto a transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995) quanto a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995) não exigem que o investigado confesse formal e circunstancialmente a prática da infração penal que lhe é imputada.
Discussão interessante, e que certamente baterá às portas dos Tribunais, diz respeito à possibilidade de realização de acordo de não persecução penal em crimes culposos que causam algum tipo de prejuízo à integridade física da vítima (ex.: homicídio culposo). A nosso sentir, somente se pode falar em crime cometido “com violência” quando a violência é intencional, ou seja, dolosa (veja que, quanto à “grave ameaça”, não há dúvidas de que somente poderá sobrevir diante de condutas dolosas, uma vez que ninguém ameaça gravemente outrem de forma culposa). Desse modo, crimes culposos, mesmo que tenham gerado algum tipo de prejuízo à integridade física da vítima, enquadram-se como “infrações penais sem violência ou grave ameaça”, de sorte que, atendidos os demais requisitos legais (logicamente), poderão ensejar a celebração de acordo de não persecução penal.
Cf. art. 28-A, § 1º, do CPP. Veja-se que o legislador positivou, em relação ao acordo de não persecução penal, raciocínio semelhante ao que já era sufragado pela jurisprudência em relação à suspensão condicional do processo: "Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano." (Súm. 723 STF)
Cf. art. 28-A, caput, do CPP. Perceba-se que a Resolução n. 181/2017 (art. 18, caput) falava em condições ajustadas “cumulativa ou alternativamente”, enquanto que o art. 28-A, caput, do CPP alude a condições ajustadas “cumulativa e alternativamente”. Para nós, no entanto, a redação legal traduz, em síntese, a mesma ideia da Resolução: podem ser ajustadas as condições cumulativamente (mais de uma condição); e, também, podem ser ajustadas alternativamente (apenas uma das condições). Essa, aliás, é a interpretação que mais favorece a ampla aplicação do novel instituto, pois, a se entender que as condições previstas nos incisos I a III do caput do art. 28-A seriam cumulativas e somente as últimas duas (inciso IV, após o qual há um “ou”, e inciso V), diminuir-se-ia sobremaneira celebração de acordos de não persecução penal, ante o maior engessamento da proposta.
A reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, também é condição para a suspensão condicional do processo (art. 89, § 1º, I, da Lei 9.099/1995).
Na transação penal, propõe-se a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas (art. 76, caput e § 4º, da Lei 9.099/1995), valendo recordar que a prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas é capitulada precisamente como uma pena restritiva de direitos (CP, art. 43, IV); na suspensão condicional do processo, afora as condições obrigatórias (art. 89, § 1º, da Lei 9.099/1995), também podem ser especificadas outras condições a que fica subordinada a suspensão (inclusive a aplicação de penas restritivas de direitos), desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado (condições facultativas — art. 89, § 2º, da Lei 9.099/1995), de modo semelhante ao que prevê o inciso V do art. 28-A do CPP quanto ao acordo de não persecução penal.
Torne-se a frisar que se propõe, na transação penal, a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas (art. 76, caput e § 4º, da Lei 9.099/1995), sendo que a prestação pecuniária figura como uma pena restritiva de direitos (CP, art. 43, I); na suspensão condicional do processo, além das condições obrigatórias (art. 89, § 1º, da Lei 9.099/1995), ainda é cabível especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão (inclusive a aplicação de penas restritivas de direitos), contanto que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado (condições facultativas — art. 89, § 2º, da Lei 9.099/1995), de forma similar ao que estabelece o inciso V do art. 28-A do CPP relativamente ao acordo de não persecução penal. Cf. art. 28-A, § 2º, do CPP. É interessante perceber que a Resolução n. 181/2017 trazia outras vedações que não foram consideradas pelo legislador. Assim, por exemplo, previa-se que não seria cabível o acordo de não persecução penal quando “o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação local” (art. 18, § 1º, II); também era previsto o não cabimento do acordo em caso de “delito hediondo ou equiparado” (art. 18, § 1º, VI) e em “delitos cometidos por militares que afetem a hierarquia e a disciplina” (art. 18, § 12).
Perceba-se que a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995) não pressupõe que não seja cabível a transação penal.
De forma semelhante ao acordo de não persecução penal, a transação penal não será cabível se ficar comprovado “ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva” (Lei 9.099/1995, art. 76, § 2º, I), bem como quando “não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida” (Lei 9.099/1995, art. 76, § 2º, III); de sua vez, a suspensão condicional do processo é incabível quando o acusado estiver sendo processado ou houver sido condenado por outro crime (Lei 9.099/1995, art. 89, caput).
A transação penal, vale recordar, não é admitida se ficar comprovado “ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo” (Lei 9.099/1995, art. 76, § 2º, II).
Como tem reconhecido a jurisprudência no que concerne ao semelhante instituto da suspensão condicional do processo (v.g., STJ, RHC 70.192/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/08/2016).
Cf. art. 28-A, § 3º, do CPP.
Cf. art. 28-A, § 14, do CPP.
Nada impede que a celebração do acordo de não persecução penal e mesmo a análise de sua voluntariedade e legalidade se deem na própria audiência de custódia (caso o investigado tenha sido preso, obviamente). Nesse sentido, aliás, é a previsão do art. 18, § 7º, da Resolução n. 181/2017; embora a Lei 13.964/2019 não traga explicitamente essa possibilidade, não há, por outro lado, qualquer vedação legal, tampouco incompatibilidade de ordem lógica ou material a que o Ministério Público e o réu (que necessariamente estará assistido por defesa técnica, recorde-se) cheguem a uma composição na própria audiência de custódia, algo que também prestigia os princípios da eficiência (na medida em que impede toda a movimentação da máquina estatal), da celeridade e da economia processual.
Cf. art. 28-A, § 4º, do CPP.
Cf. art. 28-A, § 7º, primeira parte, do CPP.
Cf. art. 28-A, § 5º, do CPP.
Cf. art. 28-A, § 7º, in fine, do CPP.
Cf. art. 28-A, § 8º, do CPP.
Mesmo homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o descumprimento das condições avençadas implicará a sua rescisão, algo, aliás, expressamente previsto pelo legislador (art. 28-A, § 10), no que acabou por positivar o mesmo entendimento que já era perfilhado pela jurisprudência em relação à transação penal: “A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.” (SV 35).
Note-se que, mesmo pressupondo que o investigado confesse formal e circunstancialmente a prática da infração penal (art. 28-A, caput), o acordo de não persecução penal, ainda que homologado judicialmente, não atrairá os efeitos extrapenais dispostos nos arts. 91 e 92 do CP, uma vez que não equivale à sentença penal condenatória. Será aplicável, no ponto, o mesmo magistério jurisprudencial assentado pelo STF no que tange à transação penal: "As consequências jurídicas extrapenais previstas no art. 91 do Código Penal são decorrentes de sentença penal condenatória. Tal não ocorre, portanto, quando há transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995), cuja sentença tem natureza meramente homologatória, sem qualquer juízo sobre a responsabilidade criminal do aceitante. As consequências geradas pela transação penal são essencialmente aquelas estipuladas por modo consensual no respectivo instrumento de acordo." (RE 795567).
Cf. art. 28-A, § 6º, do CPP. Perceba-se que, no regime da Resolução n. 181/2017 (art. 18, § 5º), a execução do acordo de não persecução penal se dava no âmbito do próprio Ministério Público, e não perante o juízo de execução penal.
Cf. art. 28-A, § 9º, primeira parte, do CPP. De forma semelhante ao que se dá em relação à suspensão condicional do processo, também será possível a rescisão do acordão de não persecução penal, mesmo que já tenha sido cumprido o período de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 28-A, III) ou, eventualmente, o interregno correspondente a outra condição que tenha sido avençada (art. 28-A, V). Eis a linha de raciocínio a seguir: “O benefício da suspensão condicional do processo pode ser revogado mesmo após o período de prova, desde que motivado por fatos ocorridos até o seu término. (...) Considerou-se que a melhor interpretação do art. 89, § 4º, da Lei 9.099/95 levaria à conclusão de que não haveria óbice a que o juiz decidisse após o final do período de prova. ” (AP 512 AgR/BA, rel. Min. Ayres Britto, 15.3.2012).
Cf. art. 28-A, § 13, do CPP. Frise-se que a Resolução n. 181/2017 previa apenas que, “Cumprido integralmente o acordo, o Ministério Público promoverá o arquivamento da investigação” (art. 18, § 11), sem cogitar em extinção da punibilidade, porquanto não existia previsão legal nesse sentido.
Cf. art. 28-A, § 10, do CPP.
Cf. art. 116, IV, do CPP. É de se notar que a Resolução n. 181/2017 previa o não cabimento do acordo de não persecução penal quando “o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal” (art. 18, § 1º, IV), precisamente porque inexistia, antes da Lei 13.964/2019, previsão legal no sentido de que haveria a suspensão da prescrição em tal hipótese.
Cf. art. 28-A, § 11, do CPP.
Cf. art. 28-A, § 9º, in fine, do CPP.
De forma semelhante, a aplicação de pena restritiva de direitos ou multa, em razão da aceitação de proposta de transação penal, não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para fins de verificação sobre se o agente já fora beneficiado anteriormente, no prazo de 5 anos, por outra transação penal da qual tenha resultado a aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos do art. 76, § 2º, III, da Lei 9.099/1995.