Dosimetria da pena. Furto qualificado pelo arrombamento à residência de idosos, em momento no qual os proprietários não se encontravam na casa. Agravante.
O art. 61, II, ‘h’, do CP prevê como agravante (segunda fase da dosimetria) o fato de o crime ter sido cometido “contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida.”.
O STJ tem julgados sinalizando que nos crimes cometidos contra vítima idosa (maior de 60 anos) a incidência dessa agravante, por ser de natureza objetiva, independe da prévia ciência pelo réu acerca da idade do ofendido ou mesmo de análise sobre se tal circunstância, no caso concreto, facilitou ou concorreu para a prática delitiva. Em realidade, a razão de ser dessa agravante repousa na maior vulnerabilidade da vítima, em razão de sua menor capacidade de defesa, a qual é presumida pela lei.
(...) 5. A incidência da agravante estabelecida no art. 61, inciso II, "h" (contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida), do Código Penal relaciona-se a uma maior vulnerabilidade do sujeito passivo, a ensejar maior reprovabilidade à ação criminosa que lhes viola a integridade física, moral ou psicológica. Precedentes. (HC 305.744/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018)
(...) AGRAVANTE. VÍTIMA SEXAGENÁRIA. NATUREZA OBJETIVA. INCIDÊNCIA. 1. A incidência da agravante estabelecida no art. 61, inciso II, "h", do CP é de natureza objetiva e não depende de prévio conhecimento do agente para sua incidência, já que a vulnerabilidade do idoso é presumida. Precedentes. (AgRg no REsp 1722345/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 04/06/2019)
Agora imagine uma situação concreta em que o crime de furto qualificado pelo arrombamento à residência (CP, art. 155, § 4º, I) foi praticado contra o patrimônio de vítimas maiores de 60 (sessenta) anos, em momento no qual os proprietários (idosos) não se encontravam no imóvel nem havia nada a indicar a condição de idosos dos moradores da casa invadida pelo meliante. Nessa hipótese, indaga-se: haverá a incidência da agravante do art. 61, II, ‘h’, do CP?
A Quinta Turma do STJ entendeu que não.
À unanimidade, decidiu-se que o furto qualificado pelo arrombamento à residência ocorreu quando os proprietários (idosos) não se encontravam no imóvel, o qual fora escolhido de forma aleatória pelo agente do delito. Logo, inexistindo qualquer nexo entre a ação do meliante e a condição de vulnerabilidade da vítima (idosa), não há motivo para a incidência da agravante disposta no art. 61, II, ‘h’, do CP.
Eis a ementa desse interessante precedente, noticiado no Inf. 679 do STJ:
(...) DOSIMETRIA. ART. 61, II, 'H', DO CÓDIGO PENAL. DELITO COMETIDO CONTRA IDOSO. AGRAVANTE DE NATUREZA OBJETIVA. EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA. FURTO PRATICADO ALEATORIAMENTE EM RESIDÊNCIA SEM A PRESENÇA DO MORADOR. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. Por se tratar de agravante de natureza objetiva, a incidência do art. 61, II, "h", do CP independe da prévia ciência pelo réu da idade da vítima, sendo, de igual modo, desnecessário perquirir se tal circunstância, de fato, facilitou ou concorreu para a prática delitiva, pois a maior vulnerabilidade do idoso é presumida. 4. Hipótese na qual não se verifica qualquer nexo entre a ação do paciente e a condição de vulnerabilidade da vítima, pois o furto qualificado pelo arrombamento à residência ocorreu quando os proprietários não se encontravam no imóvel, já que a residência foi escolhida de forma aleatória, sendo apenas um dos locais em que o agente praticou furto em continuidade delitiva. De fato, os bens subtraídos poderiam ser de propriedade de qualquer pessoa, nada indicando a condição de idoso do morador da casa invadida. 5. Configurada a excepcionalidade da situação, deve ser afastada a agravante relativa ao crime praticado contra idoso, prevista no art. 61, II, 'h', do Código Penal. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, afastando a incidência da agravante prevista no art. 61, II, 'h', do Código Penal, reduzir a pena do paciente, fixando-a em 2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, mais o pagamento de 12 dias-multa. (HC 593.219/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020)
Abaixo, você pode conferir a explicação desse julgado em vídeo: