Estelionato. Pacote Anticrime. Alteração da natureza da ação penal. Art. 171, § 5º, do CP. Retroatividade da lei penal mais benigna. Marco. Trânsito em julgado. HC 583.837 (Inf. 677 do STJ).
O Informativo n. 677 do STJ trouxe importante julgado envolvendo a polêmica aplicação intertemporal da alteração promovida pelo Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) na natureza da ação penal referente ao crime de estelionato. Vamos entendê-lo?
Sabemos que, não havendo nenhuma disposição legal expressa em contrário, os crimes são de ação penal pública incondicionada. Quando o legislador quer que um determinado delito seja de ação penal privada ou mesmo ação penal pública condicionada à representação da vítima ou à requisição do Ministro da Justiça, deve dizê-lo expressamente na lei.
O estelionato, tradicionalmente, sempre foi enquadrado como um crime de ação penal pública incondicionada. Apenas a título excepcional — mais precisamente nas hipóteses dos arts. 182 e 183 do CP, de rara ocorrência — estava sujeito a ação penal pública condicionada à representação da vítima.
A Lei 13.964/2019, conhecida como “Pacote Anticrime” e vigente a partir de 23/01/2020[1], inovou ao prever que, como regra, o crime de estelionato somente se processa mediante representação da vítima[2]. Ou seja, em regra, o crime de estelionato passou a ser delito submetido à ação penal pública condicionada à representação da vítima.
Essa nova regra, contudo, contempla exceções nas quais o crime de estelionato continuará sendo de ação penal pública incondicionada, mais especificamente quando a vítima for:
a) a Administração Pública, direta ou indireta[3];
b) criança ou adolescente[4];
c) pessoa com deficiência mental; ou
d) maior de 70 (setenta) anos[5] de idade ou incapaz.
É isso o que se extrai do novel § 5º do art. 171 do CP, incluído pela Lei 13.964/2019:
CP (após a Lei 13.964/2019)
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
(...)
§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:
I - a Administração Pública, direta ou indireta;
II - criança ou adolescente;
III - pessoa com deficiência mental; ou
IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.
Em que pese haja dissenso doutrinário sobre se a conversão de crime de ação penal pública incondicionada em crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima consubstanciaria norma de natureza processual (sujeita à aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior — CPP, art. 2º) ou norma de natureza material (sujeita à aplicação retroativa caso mais benéfica ao réu — CP, art. 2º, parágrafo único, e CRFB, art. 5º, XL), o entendimento amplamente majoritário, já adotado inclusive pelo plenário do STF, é no sentido de que a norma que implementa essa alteração possui também uma índole penal[6], uma vez que a ausência de representação do ofendido se qualifica como causa extintiva da punibilidade[7], com consequente reflexo sobre a pretensão punitiva do Estado. Assim, como autêntica novatio legis in mellius, deve ser aplicada retroativamente, inclusive, pois, a fatos ocorridos anteriormente à vigência da Lei 13.964/2019.
Com efeito, essa compreensão já fora adotada pelo plenário do STF quando a Lei 9.099/1995 passou a exigir a representação do ofendido como condição para a deflagração da ação penal nos crimes de lesão corporal leve e culposa:
E M E N T A: INQUERITO - QUESTÃO DE ORDEM - CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES IMPUTADO A DEPUTADO FEDERAL - EXIGÊNCIA SUPERVENIENTE DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO ESTABELECIDA PELA LEI N. 9.099/95 (ARTS. 88 E 91), QUE INSTITUIU OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA - NORMA PENAL BENEFICA - APLICABILIDADE IMEDIATA DO ART. 91 DA LEI N. 9.099/95 AOS PROCEDIMENTOS PENAIS ORIGINARIOS INSTAURADOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES - NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO - AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. - A Lei n. 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, subordinou a perseguibilidade estatal dos delitos de lesões corporais leves (e dos crimes de lesões culposas, também) ao oferecimento de representação pelo ofendido ou por seu representante legal (art. 88), condicionando, desse modo, a iniciativa oficial do Ministério Público a delação postulatoria da vítima, mesmo naqueles procedimentos penais instaurados em momento anterior ao da vigencia do diploma legislativo em questão (art. 91). - A lei nova, que transforma a ação pública incondicionada em ação penal condicionada a representação do ofendido, gera situação de inquestionavel beneficio em favor do réu, pois impede, quando ausente a delação postulatoria da vítima, tanto a instauração da persecutio criminis in judicio quanto o prosseguimento da ação penal anteriormente ajuizada. Doutrina. LEI N. 9.099/95 - CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS - NORMAS BENEFICAS - RETROATIVIDADE VIRTUAL. - Os processos tecnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a propria incidencia da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da minima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). - A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciarios de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar, juridicamente, processos de despenalização, com a inequivoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaco de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controversias oriundas do ilicito criminal, a adoção de soluções fundadas na propria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novissimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideologicas que dao suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, paragrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo (art. 89). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais beneficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimivel carga de retroatividade virtual e, também, de incidencia imediata. PROCEDIMENTOS PENAIS ORIGINARIOS (INQUERITOS E AÇÕES PENAIS) INSTAURADOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CRIME DE LESÕES CORPORAIS LEVES E DE LESÕES CULPOSAS - APLICABILIDADE DA LEI N. 9.099/95 (ARTS. 88 E 91). - A exigência legal de representação do ofendido nas hipóteses de crimes de lesões corporais leves e de lesões culposas reveste-se de caráter penalmente benefico e torna consequentemente extensiveis aos procedimentos penais originarios instaurados perante o Supremo Tribunal Federal os preceitos inscritos nos arts. 88 e 91 da Lei n. 9.099/95. O âmbito de incidencia das normas legais em referencia - que consagram inequivoco programa estatal de despenalização, compativel com os fundamentos etico-juridicos que informam os postulados do Direito penal minimo, subjacentes a Lei n. 9.099/95 - ultrapassa os limites formais e organicos dos Juizados Especiais Criminais, projetando-se sobre procedimentos penais instaurados perante outros órgãos judiciarios ou tribunais, eis que a ausência de representação do ofendido qualifica-se como causa extintiva da punibilidade, com consequente reflexo sobre a pretensão punitiva do Estado.
(Inq-QO 1055, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 24/04/1996, publicado em 24/05/1996, Tribunal Pleno)
Em que pese se reconheça, com fulcro na jurisprudência do plenário do STF, a existência de contornos também penais na introdução da condição de procedibilidade para a ação penal atinente ao crime de estelionato, os limites dessa aplicação retroativa são objeto de intensa polêmica doutrinária e jurisprudencial.
Nesse caminhar, não se tem dúvidas de que, se a situação concreta se enquadrava como hipótese de ação penal pública incondicionada e, sob as lentes da Lei 13.964/2019, continua se ajustando aos casos (agora excepcionais) de ação penal pública incondicionada, não há nada a ser feito. Exemplificando: se o crime de estelionato fora praticado contra a Administração Pública (ou outras das hipóteses versadas nos incisos do § 5º do art. 171 do CP, na redação dada pela Lei 13.964/2019), era de ação penal pública incondicionada e continuará sendo, no que nenhum tipo de problema teremos em matéria de direito intertemporal.
Identificando-se, no entanto, que o caso concreto era sujeito, no regime anterior à Lei 13.964/2019, à ação penal pública incondicionada e, atualmente, se engasta na regra geral (crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima), como se equaciona a aplicação retroativa do novo art. 171, § 5º, do CP?
Para a Quinta Turma do STJ, o marco a ser considerado é a data do oferecimento da denúncia: se a denúncia foi ofertada antes da vigência da Lei 13.964/2019 (23/01/2020), o novo regime não surtirá qualquer efeito sobre a ação penal. Invoca-se, para isso, o ato jurídico perfeito que estaria consubstanciado na denúncia ajuizada pelo Parquet e que impediria a aplicação retroativa do novel art. 171, § 5º, do CP. Trocando em miúdos, não se aplicaria a inovação legal a ações penais em curso, mas apenas a casos cuja persecutio criminis in iuditio não havia sido deflagrada (ou seja, que ainda se encontravam na fase pré-processual, de caráter inquisitorial e investigatório).
De outro turno, a Sexta Turma do STJ decidiu que o marco a ser levado em conta é a data do trânsito em julgado. O argumento central é de que uma garantia fundamental, forjada em prol do indivíduo (no caso, o ato jurídico perfeito — CRFB, art. 5º, XXXVI), não poderia ser invocada pelo Estado como fundamento para impedir a retroatividade da lei penal mais benigna. Desse modo, para as ações penais não transitadas em julgado na data da vigência da Lei 13.964/2019 (23/01/2020) e que se enquadram, à luz do § 5º do art. 171 do CP, como crime de estelionato sujeito a ação penal pública condicionada a representação da vítima, é necessário que o ofendido seja intimado para oferecê-la, sob pena de decadência. E qual o prazo para fazê-lo? Trinta dias, por aplicação analógica do art. 91 da Lei 9.099/1995, regra legal que foi adotada pelo legislador em situação absolutamente idêntica (conversão de um crime de ação penal pública incondicionada em crime de ação penal pública condicionada à representação da vítima)[8].
Em nossa obra Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 (TEIXEIRA, Gabriel Brum. Brasília, Distrito Federal: Emagis Cursos Jurídicos, 2020), trilhamos a mesma posição ora esgrimida pela Sexta Turma do STJ, na linha de que o marco a ser considerado é a data do trânsito em julgado. Veja que, caso a sentença penal condenatória já tenha transitado em julgado antes da vigência da Lei 13.964/2019, não há falar em necessidade de que a execução da pena seja “sobrestada” até que se implemente a condição atinente à representação da vítima. Isso porque não se pode perder de perspectiva que a introdução da condição de procedibilidade concernente à exigência de representação da vítima envolve, a bem da verdade, norma de natureza mista (e não puramente penal), estando inegavelmente associada ao exercício do direito de ação. Logo, se esse direito de ação foi exercido e se já se exauriu com o trânsito em julgado, não há como aplicar a nova condição de procedibilidade a uma ação penal definitivamente encerrada. Ademais, beiraria ao absurdo, em casos tais, entender-se que a execução da pena haveria de ser suspensa enquanto se aguardasse a representação da vítima (para o ajuizamento de uma ação penal que já foi definitivamente julgada).
De resto, esclarecemos um ponto que muitas vezes tem sido olvidado no debate jurisprudencial mas que se nos entremostra absolutamente pertinente: mesmo que se cuide de caso que era de ação penal pública incondicionada e que passou a ser tratado como de ação penal pública condicionada à representação da vítima (CP, art. 171, § 5º), e ainda que não houvesse transitado em julgado antes de 23/01/2020, não necessariamente deverá ser acionada a providência encartada no art. 91 da Lei 9.099/99 (aplicada analogicamente, conforme vimos): ter-se-á de examinar, antes, se, a partir dos elementos já coligidos, é possível depreender que a vítima já manifestara, mesmo que informalmente, o interesse em ver apuradas a autoria e a materialidade do delito. Por exemplo: a vítima havia solicitado a instauração de inquérito policial; a vítima, em seu depoimento, revelara sua “revolta” com a situação e o intento de que “fosse feita justiça” etc. Em casos tais, a superveniência da Lei 13.964/2019 não surtirá qualquer efeito: é que a representação da vítima não exige maiores formalidades, sendo bastante que se depreenda a sua vontade de que o fato seja investigado criminalmente.
Sobre o ponto, é pacífico o entendimento pretoriano, valendo mencionar, pela sua didática e pertinência, as lições de Eugênio Pacelli de Oliveira:
“Aludida manifestação, embora necessária tanto para a instauração da ação penal (art. 24, CPP) quanto do próprio inquérito policial (art. 5º, § 4º, CPP), não há de observar a qualquer regramento formal. Pode ser oferecida sem mais formalidades, verbalmente ou por escrito, bastando a demonstração clara do interesse do ofendido em ver apuradas a autoria e a materialidade do fato (...). A esta autorização, quando ausente qualquer outra ordem de interesses que não o da vítima, a lei processual dá o nome de representação, que dispensa formalidades e cujo objetivo, como visto, é apenas permitir, pelo consentimento do ofendido quanto à divulgação do fato, a ação estatal voltada para a persecução penal. Bem por isso, o requerimento de instauração de inquérito é o bastante para caracterizar a representação do ofendido, apta a satisfazer a condição de procedibilidade da modalidade de ação penal pública condicionada”. (in Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 117)
Abaixo, você pode conferir a explicação desse julgado em vídeo:
[1] Por força do seu art. 20 c/c art. 8º, § 1º, da LC 95/1998.
[2] Note-se que o art. 182 do CP — que, como vimos acima, já previa hipóteses em que os crimes contra o patrimônio (inclusive, pois, o estelionato) seriam de ação pública condicionada à representação da vítima — não foi revogado pela Lei 13.964/2019 e continua plenamente vigente. No entanto, relativamente ao crime de estelionato, essas hipóteses do art. 182 do CP já estão contempladas na regra geral posta no § 5º do art. 171 do CP (ação penal pública condicionada à representação). Por outro lado, quanto ao art. 183, somente as hipóteses dos incisos II e III tinham pertinência com o crime de estelionato (o inciso I é específico aos crimes de roubo ou de extorsão ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa); quanto a estas, o inciso II tornou-se igualmente despiciendo ao crime de estelionato, porquanto as hipóteses do § 5º do art. 171 do CP (que, insista-se, retratam situações em que o crime de estelionato será de ação pública incondicionada) não levam em consideração eventual relação marital ou de parentesco entre o agente do delito e a vítima, algo irrelevante, pois, para o atual regime legal de definição da ação penal cabível no crime de estelionato (ou seja, a ação penal será pública incondicionada a depender da qualidade da vítima, independentemente da sua relação marital ou de parentesco com o agente). Quanto ao inciso III do art. 183 do CP, perceba-se que é mais amplo (“se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.”) do que o novel inciso IV do § 5º do art. 171 do CP (“maior de 70 anos de idade ou incapaz”), de sorte que surgiria a dúvida: se o crime de estelionato é praticado contra vítima com 60 anos ou mais, o crime de estelionato seria ainda de ação penal pública incondicionada, por força do inciso III do art. 183 do CP (e não, pois, do inciso IV do § 5º do art. 171, inaplicável nessa hipótese por falar em vítima “maior de 70 anos”)? A resposta é desenganadamente negativa, em razão do princípio da especialidade (lex specialis derogat legi generali). Ou seja, a regra prevista no art. 183, III, do CP é inaplicável, atualmente, ao crime de estelionato, por se tratar de norma geral (aplicável a todos os crimes contra o patrimônio) que cede espaço à regra especial prevista inciso IV do § 5º do art. 171 do CP. Trocando em miúdos, crime de estelionato praticado contra vítima com 60 anos de idade (que não seja deficiente mental ou incapaz, e mesmo que seja irmão, tio, sobrinho ou ex-cônjuge do agente do delito) cai na regra geral do art. 171, § 5º, do CP, sorte que a ação penal será pública condicionada à representação da vítima.
[3] Administração Pública Direta é termo utilizado quando se faz alusão aos entes políticos que integram o Estado brasileiro. Ou seja, a Administração Direta refere-se à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios. Todos, como sabemos, pessoas jurídicas de direito público interno (CC, art. 41, I, II e III). Quando se fala em Administração Pública Indireta, quer-se aludir às entidades administrativas criadas por esses entes políticos (descentralização), sejam elas pessoas jurídicas de direito público, sejam pessoas jurídicas de direito privado. Como se percebe, a Administração Indireta faz parte da Administração Pública, mas é composta por entidades que têm personalidade jurídica própria, de direito público (autarquias, agências reguladoras, agências executivas, conselhos de fiscalizações profissional e fundações públicas) ou de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais).
[4] Não custa lembrar que, em nosso ordenamento jurídica, considera-se criança a pessoa até 12 (doze) anos de idade (incompletos) e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade, por força do art. 2º da Lei 8.069/1990 (ECA).
[5] Também não é demais lembrar que idoso é quem já completou 60 (sessenta) anos de idade, nos termos do art. 1º da Lei 10.741/2003, de sorte que essa exceção legal que torna a ação penal pública incondicionada não é aplicável a idosos, mas, sim, a idosos maiores de 70 anos.
[6] Trata-se de norma de natureza mista (material e processual), cuja aplicação retroativa também é amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência. Refira-se, por oportuno, que a Lei 9.271/1996, ao alterar o art. 366 do CPP — e, com isso, reconhecer que, caso citado o réu por edital sem que venha a comparecer nos autos ou constituir advogado, deverá haver a suspensão do processo e, igualmente, do curso do prazo prescricional (antes disso, vale lembrar, o processo penal brasileiro admitia o julgamento do acusado à revelia nos casos em que a citação era feita por edital e não ocorria comparecimento voluntário) —, também foi reconhecida como norma de natureza mista (ou dúplice); a diferença é que, naquele caso, a alteração legislativa era prejudicial ao réu (na parte em que previa a suspensão da prescrição), tendo sido reconhecida pela jurisprudência a impossibilidade de sua aplicação a fatos anteriores ao seu advento, por conter (também) natureza penal e não ser cabível a sua cisão (aplicação imediata da hipótese de suspensão do processo, sem aplicação da suspensão da prescrição), pois resultaria em um hibridismo (tertium genus) não previsto pelo legislador, por isso é incompatível com o princípio da reserva legal.
[7] CP, art. 103 c/c art. 107, IV.
[8] Algo promovido, repise-se, em relação aos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa, por força do art. 88 da Lei 9.099/1995.
[9] Em 23/01/2020, data de vigência da Lei 13.964/2019.