Execução penal. Progressão de regime. Requisito objetivo. Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Condenado por crime hediondo ou equiparado que não seja primário nem reincidente específico em crimes dessa natureza.
Um aspecto concernente à execução penal que recebeu importantes modificações pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) foi a progressão de regime.
Vejamos o que previa o art. 112 da LEP antes da reforma:
Lei 7.210/1984 (antes da Lei 13.964/2019)
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.
§ 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;
V - não ter integrado organização criminosa.
§ 4º O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a revogação do benefício previsto no § 3º deste artigo.
Além disso, convém lembrar o § 2º do art. 2º da Lei 8.072/1990 — regramento que cuidava da progressão de regime no caso de condenados por crimes hediondos e veio de ser foi revogado pela Lei 13.964/2019, a qual passou a concentrar a disciplina do tema no art. 112 da Lei de Execução de Penal (Lei 7.210/1984) —, que estava redigido desta forma:
Lei 8.072/1990 (antes da Lei 13.964/2019)
Art. 2º. (...)
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
Agora, confira como ficou a nova redação dada ao art. 112 da LEP:
Lei 7.210/1984 (após a Lei 13.964/2019)
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
§ 1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;
V - não ter integrado organização criminosa.
§ 4º O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a revogação do benefício previsto no § 3º deste artigo.
§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.
§ 6º O cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena remanescente.
§ 7º (VETADO).
O primeiro ponto a ser destacado reside na alteração do requisito temporal (objetivo) exigido para a progressão de regime:
a) a regra geral, que envolvia o cumprimento de ao menos um sexto (1/6 é igual a 16,66%) da pena no regime anterior, agora passa para 16% da pena (ou seja, um pouco menos do que era exigido) e se limita a apenados primários e desde que o crime tenha sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; em casos tais (apenados primários que tenham cometido crime sem violência à pessoa ou grave ameaça), perceba-se que se teve novatio legis in mellius, ou seja, a nova lei retroagirá, porquanto mais benéfica ao réu (art. 5º, XL, da CRFB e art. 2º, parágrafo único, do CP);
b) se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, exige-se que tenha cumprido 20% da pena;
c) se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça, deverá ter cumprido 25% da pena;
d) se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça, deverá ter cumprido 30% da pena;
e) se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, mas for primário, exige-se que tenha cumprido 40% da pena (antes da Lei 13.964/2019, a progressão de regime, no caso de condenado por crime hediondo que fosse primário era de 2/5 da pena, ou seja, exatamente os mesmos 40%);
f) exigir-se-á o cumprimento de 50% da pena se o apenado for: (i) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (ii) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (iii) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
g) se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, deverá ter cumprido 60% da pena (antes da Lei 13.964/2019, a progressão de regime, no caso de condenado por crime hediondo que fosse reincidente, era de 3/5 da pena, ou seja, exatamente os mesmos 60%; perceba-se, apenas, que, antes, o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990 falava apenas em “se reincidente”, enquanto que o novo art. 112, VII, da LEP fala em “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”);
h) se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, deverá ter cumprido 70% da pena, e será vedado o livramento condicional.
Em todos esses casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. Lembre-se, a propósito, de que, uma vez preenchidos os requisitos legais, não se pode manter o apenado em regime prisional mais gravoso sob o pretexto de falta de estabelecimento penal adequado ao cumprimento da pena no regime ao qual se pretende progredir, devendo-se observar, em casos tais, os parâmetros fixados pelo STF no RE 641.320.
Pois bem. Feito esse breve introito acerca das importantes alterações promovidas pela Lei 13.964/2019 em matéria de progressão de regime, pavimentamos o caminho para melhor compreendermos uma interessante discussão que recentemente aportou ao STJ no HC 581.315.
Se lermos atentamente o art. 112 da LEP (na nova redação, claro), veremos que não há regra aplicável ao condenado por crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte; o problema existe para ambos os casos) que seja reincidente genérico (ou, mais precisamente, que não seja reincidente em crime hediondo ou equiparado). Com efeito, somente existe regramento (a) para o condenado por crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte) que seja primário (LEP, art. 112, V e VI, ‘a’) e (b) para o condenado por crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte) que seja reincidente em crimes dessa natureza (LEP, art. 112, VII e VIII). Noutras palavras, relativamente aos apenados que foram condenados por crime hediondo (ou equiparado) mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns (reincidentes genéricos) não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais para fins de progressão de regime, uma vez que os percentuais de 60% e 70% se destinam unicamente aos reincidentes específicos em crimes dessa natureza.
E aí? Como resolver essa autêntica lacuna legal?
É evidente que não se pode exigir do condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico o mesmo patamar previsto para o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente específico nesse tipo de delito (LEP, art. 112, VII e VIII), sob pena de se admitir a analogia in malam partem em matéria penal. Assim, a melhor solução a ser adotada é a aplicação, ao condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico, do mesmo requisito objetivo exigido para o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja primário (LEP, art. 112, V e VI, ‘a’), com base na analogia in bonam partem (como sabemos, a analogia empregada para favorecer o acusado/condenado é amplamente aceita em matéria penal, sendo exatamente essa a situação encontrada no debate ora em apreço). Foi essa, precisamente, a linha de raciocínio prestigiada pela Sexta Turma do STJ em recente julgado sobre a matéria (HC 581.315-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, por unanimidade).
Resumindo, no que tange ao requisito objetivo para a progressão de regime:
a) ao condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente genérico (não reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado), deve ser aplicada a regra inscrita no art. 112, V, da LEP (própria ao condenado por crime hediondo ou equiparado que seja primário), a qual exige o cumprimento de 40% da pena;
b) ao condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte que seja reincidente genérico (não reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado com resultado morte), deve ser aplicada a regra inscrita no art. 112, VI, ‘a’, da LEP (própria ao condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte que seja primário), a qual exige o cumprimento de 50% da pena.
Abaixo, você pode conferir a explicação desse julgado em vídeo:
Vigente a partir de 23/01/2020, por força do seu art. 20 c/c art. 8º, § 1º, da LC 95/1998..
Cumpre rememorar o entendimento do STF no sentido de que "A Lei nº 11.464/07, que majorou o tempo necessário para progressão no cumprimento da pena, não se aplica a situações jurídicas que retratem crime hediondo ou equiparado cometido em momento anterior à respectiva vigência." (RE 579167). Mesmo raciocínio haverá de ser aplicado à Lei 13.964/2019, nas hipóteses em que majorado o tempo necessário para o apenado progredir de regime de cumprimento da pena.
Não é demais lembrar que “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.” (Súm. 716 STF).
No ponto, houve novatio legis in pejus, já que antes se aplicava, para a hipótese, a exigência de cumprimento de somente 1/6 da pena (16,66%). Logo, essa nova regra não se aplicará em relação a fatos ocorridos anteriormente à vigência da Lei 13.964/2019 (23/01/2020).
Aqui, também ocorreu novatio legis in pejus, pois antes, para a hipótese, aplicava-se a exigência de cumprimento de somente 1/6 da pena (16,66%). Destarte, essa nova regra não se aplicará quanto a fatos ocorridos anteriormente à vigência da Lei 13.964/2019 (23/01/2020).
Outra hipótese em que se verifica novatio legis in pejus, certo que antes se aplicava, para a mesma situação, a exigência de cumprimento de somente 1/6 da pena (16,66%). Portanto, essa nova regra não se aplicará em relação a fatos ocorridos anteriormente à vigência da Lei 13.964/2019 (23/01/2020).
Antes da Lei 13.964/2019, exigia-se do condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se fosse primário, o cumprimento de somente 2/5 da pena (40%), de sorte que a nova regra consubstancia novatio legis in pejus, por isso não será aplicável a fatos anteriores a 23/01/2020.
A vedação ao livramento condicional somente era aplicável, antes da Lei 13.964/2019, nos casos em que o condenado por crime hediondo ou equiparado não fosse reincidente específico em crimes dessa natureza (art. 83, V, in fine, do CP). Assim, a nova proibição ao livramento condicional ao condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, é inaplicável a fatos anteriores a 23/01/2020, por representar novatio legis in pejus.
Trata-se de novidade legislativa mais gravosa, pois não havia regra semelhante na lei para essa hipótese. Desse modo, era aplicável a exigência de cumprimento de somente 1/6 da pena (16,66%), pelo que a nova regra, por exigir o cumprimento de 50% da pena, não será aplicável a fatos ocorridos antes da vigência da Lei 13.964/2019 (23/01/2020).
Outra novidade legislativa mais gravosa, dado que não havia regra semelhante na lei para o crime de milícia privada. Assim, era aplicável a exigência de cumprimento de somente 1/6 da pena (16,66%), pelo que a nova regra, por exigir o cumprimento de 50% da pena, não será aplicável a fatos ocorridos antes da vigência da Lei 13.964/2019 (23/01/2020).
A hipótese enquadrava-se na antiga regra do art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990, que exigia o cumprimento de 3/5 da pena (60%), razão pela qual a novatio legis in pejus impede que a nova regra seja aplicada a fatos anteriores à vigência da Lei 13.964/2019 (23/01/2020).
Repise-se que, antes da Lei 13.964/2019, o art. 83, V, in fine, do CP já vedava o livramento condicional se o apenado fosse reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados, motivo pelo qual não se identifica, na hipótese, novatio legis in pejus, podendo ser aplicada mesmo a fatos anteriores a 23/01/2020 (pois, insista-se, a situação em tela já se enquadrava na antiga proibição de concessão de livramento condicional).
Antes da Lei 13.964/2019, o art. 112, caput, da LEP falava em “bom comportamento carcerário”, sendo a troca de “comportamento” por “conduta” mais redacional do que substancial.
Perceba-se que a Lei 13.964/2019 fez incluir o § 9º ao art. 2º da Lei 12.850/2019, dispondo que “o condenado expressamente em sentença por integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio de organização criminosa não poderá progredir de regime de cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo”. Quadra recordar, outrossim, que o STF reputou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, que vedava, em absoluto, a progressão de regime de cumprimento de pena para condenados por crime hediondo ou equiparado, caminhando nesse sentido a Súmula Vinculante 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.” (SV 26); cremos, no entanto, que o art. 2º, § 9º, da Lei 12.850/2019 não se confunde com o vetusto art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, na medida em que a vedação à progressão de regime, na nova hipótese legal, não decorre da natureza do delito perpetrado, mas, sim, do fato de existirem elementos probatórios a indicar a manutenção do vínculo associativo (ou seja, durante a execução da pena) com a organização criminosa. De outra banda, rememore-se que, de acordo com o STF, “O inadimplemento deliberado da pena de multa cumulativamente aplicada ao sentenciado impede a progressão no regime prisional. Essa regra somente é excepcionada pela comprovação da absoluta impossibilidade econômica do apenado em pagar o valor, ainda que parceladamente.” (EP 12 ProgReg-AgR/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 8.4.2015). Afora isso, também é pertinente lembrar que “É constitucional o § 4º do art. 33 do CP, que condiciona a progressão de regime de cumprimento da pena de condenado por crime contra a administração pública à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, facultado o parcelamento da dívida.” (EP 22 ProgReg-AgR/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 17.12.2014).
"I - A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; II - Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, §1º, alíneas “b” e “c”); III - Havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado." (RE 641320)