STJ, AgRg na AP 970. Denúncia contra desembargador. Circunstância de imposição hierárquica não descrita na peça acusatória. Causa de aumento de pena do art. 327, § 2º, do Código Penal. Não incidência.
Situação Fática: Certo desembargador é acusado de cometer determinado crime contra administração pública, como, por exemplo, o crime de corrupção passiva (CP, art. 317).
Controvérsia: Nesse caso, considerando que todo desembargador exerce a chefia do seu gabinete no respectivo tribunal - nomeando servidores para cargos em comissão e funções gratificadas -, incidirá a causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do CP?
Decisão: Para o STJ, a mera afirmação de que o denunciado ocupa o cargo de desembargador é insuficiente para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal.
Fundamentos: De acordo com o art. 327, § 2º, do CP, “A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo [Crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral] forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”.
Para o STJ, no entanto, a simples constatação de que o denunciado ocupava o cargo de desembargador - assim como ocorre em relação ao cargo de parlamentar federal - é insuficiente para a incidência da aludida causa de aumento de pena.
Lembrou-se, nesse sentido, que a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que essa causa de aumento de pena é inaplicável pelo mero exercício de mandato parlamentar federal, uma vez que a circunstância de “imposição hierárquica” deve estar descrita na denúncia e não é presumível apenas pelo exercício desse cargo, sendo exigida, para sua incidência, a demonstração de uma “imposição hierárquica” relacionada à conduta.
Aplicou-se, assim o mesmo entendimento já consolidado em relação aos parlamentares federais para o caso de crime funcional imputado a desembargador.
De resto, é interessante notar que essa mesma linha de pensamento pode ser aplicada a diversos outros agentes públicos (ex.: deputados estaduais, vereadores, juízes de primeira instância etc.).
Por outro lado, também é digno de nota que, se o desembargador tivesse praticado o crime no exercício da presidência do respectivo Tribunal, seria inegável a incidência da causa de aumento em foco (CP, art. 327, § 2º).
Abaixo, você pode conferir a explicação desse julgado em vídeo: