STJ, HC 725.534. Tráfico de drogas. Causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Diretrizes firmadas no EREsp 1.887.511/SP.
Situação Fática: Certo réu está sendo acusado da prática do crime de tráfico de drogas em razão de ter sido com ele apreendida 1 (uma) tonelada de cocaína.
Controvérsia: Em caso de condenação, a quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas como fundamento hábil, por si só, à modulação da causa de diminuição de pena (terceira fase da dosimetria) prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 ou esses aspectos, necessariamente, devem ser sopesados na primeira fase da dosimetria (fixação da pena-base), por força do art. 42 do mesmo Diploma?
Decisão: Para o STJ, é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.
Fundamentos: Entendeu a Terceira Seção do STJ que deve ser prestigiado o entendimento firmado pelo STF no sentido de que “As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena” (ARE 666.334, Tema 712), de sorte que é possível considerar a quantidade e a natureza da drogra apreendida tanto para a majoração da pena-base (art. 42 da Lei 11.343/06 c/c art. 59 do CP) quanto para a modulação da causa de diminuição de pena disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (de 1/6 a 2/3), conquanto não seja possível considerar tais aspectos em ambas as fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.
A par disso, ratificou-se a orientação – que também é perfilhada pelo STF – na linha de que não se pode invocar tão somente a quantidade e natureza da droga para justificar o afastamento da incidência da minorante em foco (art. 33, § 4º, da LD), muito embora isso possa ser levado em conta para modulá-la (dosá-la).
Exemplificando, no caso hipotético que apresentamos acima a circunstância de com o réu ter sido apreendida 1 (uma) tonelada de cocaína pode ser utilizada (a) para aumentar a pena-base (na primeira fase, em que se parte do mínimo legal de 5 anos – art. 33 da Lei 11.343/06) ou (b) para modular a causa de diminuição inscrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (de um 1/6 a 2/3) independentemente de serem, ou não, considerados outros aspectos, contanto, neste último caso (letra ‘b’), que essa circunstância já não tenha sido sopesada na primeira fase para o aumento da pena-base, a fim de evitar o bis in idem.
Sem embargo, não se pode recusar a aplicação da minorante em tela tão somente pelo fundamento de que fora apreendida 1 (uma) tonelada de cocaína com o réu, ou seja, isso não se presta por si só a afastá-la, mas pode ser tido em conta para modulá-la (de 1/6 a 2/3).
De resto, é importante notar que restou superado, nesse julgamento, o entendimento anteriormente assentado pela mesma Terceira Seção do STJ no julgamento do EREsp 1.887.511, em que, diversamente, tinha sido firmada a compreensão de que "1 - A natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006; 2 - Sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa; 3 - Podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base".
Abaixo, você pode conferir a explicação desse julgado em vídeo: