STJ, REsp 1.474.142. Serviços de comunicação. Prestação de capacidade de satélite. ICMS. Não incidência.
Situação Fática: Empresa de telecomunicações brasileira realiza com outra empresa contrato de prestação de capacidade de satélite a fim de poder utilizar a infraestrutura tecnológica de objeto artificial em órbita geoestacionária terrestre integrando esse método no seu serviço de comunicação à disposição dos usuários.
Controvérsia: O contrato de prestação de capacidade de satélite em si já constitui serviço de comunicação para fins da incidência de ICMS? É dizer, o valor pago pela empresa de comunicações à empresa de satélites poderá ser incluído na base de cálculo do referido imposto?
Decisão: Para o STJ, não. A prestação de capacidade de satélite não é serviço de comunicação (atividade-fim), sendo mero serviço de valor adicionado (atividade-meio), não se verificando, pois, o aspecto material da hipótese de incidência do ICMS.
Por isso, é ilegítimo que o valor do contrato seja incluído na base de cálculo e tributado pelo ICMS. REsp 1.474.142.
Fundamentos: Os serviços de telecomunicação estão incluídos na esfera de competência tributária dos estados-membros em conformidade com o disposto no art. 155, II, da CF, através do ICMS-comunicação.
Sempre foi controversa a definição do que seria serviço de telecomunicação enquanto aspecto material do fato gerador da hipótese de incidência tributária.
Isto porque a teor do art. 110 do CTN a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados pela Constituição para definir ou limitar competências tributárias, porque do contrário o legislador ordinário terminaria por indiretamente burlar a divisão rígida de competências tributárias que fica a cargo do constituinte.
Assim, a Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), no art. 60, § 1º, define o que é telecomunicação, conceito que não se confundiria com serviço de valor adicionado, já que o § 1º do art. 61 da mesma lei dispõe que o valor adicionado não constitui serviço de telecomunicação.
A teor do art. 110 do CTN, o legislador infraconstitucional não poderia considerar que o serviço de valor adicionado seria equiparado ao serviço de comunicação apenas para fins tributários:
“Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.”
Com base nas definições legais de serviço de telecomunicação e de serviço de valor agregado, o STJ construiu toda uma tese para diferenciar os serviços desempenhados por operadoras de telecomunicação enquanto atividades-meio que apesar de representarem atividades necessárias e essenciais para a regular prestação do serviço de comunicação como atividade-fim, com ela não se confundiriam.
Corolário da tese seria que as atividades-meio meramente preparatórias ou acessórias do serviço de telecomunicação não constituiriam o aspecto material do fato gerador, não podendo integrar a base de cálculo do ICMS.
Estar-se-ia diante do fenômeno da não incidência por ausência de tipicidade tributária ou não incidência tout court.
Julgados do STJ já elencaram como atividades-meio que não são fato gerador do ICMS: acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, desligamento de aparelho, locação, transferência de titularidade etc.
A posição do STJ restou cristalizada na Súmula 350: “O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular”.
O STF também corrobora a posição do STJ, sendo apenas digno de nota que o STF procedeu a uma distinção entre a assinatura enquanto adesão na contratação do serviço daquela assinatura básica paga mês a mês nas faturas pela utilização do serviço de telefonia.
O Pretório Excelso entendeu que a assinatura básica não é um serviço de valor agregado, mas já comunicação que constituiria fato gerador do ICMS-comunicação, devendo ser incluído em sua base de cálculo. O julgado do STF em regime de repercussão geral teve a seguinte tese no Tema 827: “O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da franquia de minutos conferida ou não ao usuário”.
Assim com base na distinção entre atividades-meio e atividades-fim, o STJ entendeu que a prestação de capacidade de satélite não constitui serviço de comunicação, mas mero serviço de valor adicionado previsto no art. 61, § 1º, da Lei 9.472/97, portanto excluído do âmbito de incidência do ICMS conforme ratio da Súmula 350 do STJ.
Abaixo, você pode conferir a explicação desse julgado em vídeo: