STJ, REsp 1.890.981. Furto no período noturno. Causa de aumento de pena. Art. 155, § 1º, do Código Penal. Furto qualificado. Não incidência. (Tema 1087).
Situação Fática: Jagunço Mulambo e Paulo Medonho, em comunhão de esforços, trafegavam, em uma motocicleta, pelas ruas da capital paranaense, por volta das 23h, quando identificaram o veículo que desejavam subtrair, estacionado em plena via pública.
O crime (furto qualificado pelo concurso de agentes – CP, art. 155, § 4º, IV) foi consumado.
Controvérsia: Nessa hipótese, indaga-se: será aplicável a causa de aumento de pena pelo fato de o crime ter sido perpetrado durante o repouso noturno?
Decisão: Para o STJ, a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).
Fundamentos: Em que pese o STJ entendesse, maciçamente, que a causa de aumento de pena do § 1º do art. 155 do CP seria plenamente compatível com as hipóteses de furto qualificado, houve uma verdadeira reviravolta jurisprudencial quando o tema foi levado para análise em sede de recurso especial repetitivo.
Com efeito, a Terceira Seção do STJ passou a aderir a uma “interpretação sistemática sob o viés topográfico” - em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo - para reconhecer que, se o legislador quisesse que a majorante em foco fosse aplicável ao furto qualificado (§ 4º), não a teria inserido logo após a figura do furto simples (caput).
Outrossim, considerou-se que a agravação da pena derivada da incidência da majorante do furto noturno nas hipóteses do furto qualificado seria desproporcional, pois resultaria em uma pena máxima superior à do crime de roubo, tipo penal em que se protegem não só bens patrimoniais, tal qual no crime de furto, mas também a integridade corporal.
Veja que a pena máxima do roubo (simples) é de 10 anos (CP, art. 157, caput); já a pena máxima do furto qualificado pelo concurso de agentes (CP, art. 155, § 4º, IV), com a incidência da majorante do § 1º do art. 155, resultaria em uma pena máxima de 10 anos e 8 meses.
No mais, em que pese inaplicável a majorante, destacou-se a possibilidade de que o juiz considere a circunstância de ter sido perpetrado o crime de furto qualificado durante o repouso noturno na primeira fase da dosimetria da pena (CP, art. 59), majorando-se a pena-base com esteio nas “circunstâncias” do delito.
É interessante notar que a Súmula 511 do STJ ("É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2o do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.") reconhece aplicável a minorante do § 2º ao furto qualificado do § 4º. Muito embora, nessa discussão, o argumento topológico não tenha impedido a orientação pela possibilidade de aplicação da minorante, o STJ, no recente precedente, fez questão de distinguir as situações, pontuando que, no caso da Súmula 511 do STJ, o raciocínio é favorável ao réu, ao passo que, na discussão do Tema 1087 (ora em análise), se trata de uma extensão do § 1º às hipóteses do § 4º em evidente prejuízo ao acusado, o que justifica a adoção de soluções diversas sob o prisma topológico.
Abaixo, você pode conferir a explicação desse julgado em vídeo: